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浅谈中国大宗商品市场亟待解决的几个法律问题

2017-01-23 09:04:25 和讯网  期货日报 罗家庆

  自1990年郑州商品交易所开业,新中国正式恢复期货大宗商品合约交易业务至今,已有近27个年头。在场内商品期货发展成为全球举足轻重的期货市场同时,各种大宗商品电子化合约交易业务亦已蔚为壮观,仅中物联公布的在册交易场所便已达1300余家,其中绝大部分皆从事商品(包括生产生活原材料、文艺收藏品、生鲜农产品(000061,股吧)、虚拟商品等)合约或指数交易,几乎所有交易场所皆利用互联网传输数据、指令并通过计算机裁定交易结果,结算资金、物资流向。而在周边商圈和从业人员层面,中国大宗商品电子交易市场也积累了数以万计的经销、推广、服务机构,相关人员达数百万之众。

  可以说,介乎金融和实体经济间的大宗商品市场及其周边商事主体的蓬勃发展,在填补了传统线下商贸、期货市场空缺的同时,也为金融和法律实践带来了新的课题。鉴于笔者从事投资者保护事业的三年间与上述市场有着较多的交集,故也根据工作实际,整理了以下法律问题,权做抛砖引玉之用:

  一、场外商品价差合约交易是否属于“赌博”犯罪?目前,国内许多大宗商品市场、甚至个别文交所(约700家)皆有上线“OTC”或“做市商”板块,也就是经营方引用国际期货价格与投资者互为对手结算盈亏的场外商品价差合约交易。

  然而,将《中华人民共和国刑法》第303条规定的“赌博、开设赌场罪”定义套进价差合约市场的交易机制中亦是颇为得当。这样一来,使用“做市商”模式的大宗商品市场及其周边商圈都有可能成为聚众赌博嫌犯。如此“达摩克利斯之剑”高悬在这样一个年交易额超万亿,参与人数过千万的巨大市场上,实在有欠妥当。此外,争议极少,较为照顾散户实际风险承受能力的“微盘”、“微交易”如果也被定义为“聚众赌博”,只能逼迫着客户和经营者寻求更少监管的“地下外汇、贵金属、国际股票对赌盘”释放博弈需求,后果却很可能会更加惨痛和恶劣。

  因此,笔者认为,能否先由司法机关出台司法解释,在对大宗商品以及其他金融资产的价差合约业务的审批条件、产品种类、合约规模、单个客户单次入金量、两次入金必须间隔时间等方面进行限制的基础上,将做市商机制“非罪化”,一俟条件成熟,再通过全国人大立法规范,从而保障这类市场参与者的合法权益并实现阳光化监管?

  二、撮合制连续交易是不是“非法经营”?《中华人民共和国刑法》第225条规定 ,未经许可,经营、从事一系列国家专管专控商品和服务者便是侵害经济秩序的犯罪行为。这些专管专控商品和服务中就包括了证券和期货。

  只不过,在电子交易如此普及的今天,使用撮合制连续交易商品和权益已不是“八大国家级交易所”的专利。尽管早在2011年国务院颁布的“38号文”中,连续交易、保证金交易便别列为地方交易场所禁止使用的交易手段;2013年,商务部、证监会、人民银行又以《商品现货市场交易特别规定(试行)》的形式再次重申了大宗商品市场交易的应守规则。可在现实中,使用撮合制连续交易的农产品、小商品、工业中间体市场依然屡见不鲜,许多还发展成了行业或地区的融资融物中心,日交易额甚至小时交易额都超过了《刑法》规定的“30万元”门槛。如果任由上述规则如同悬剑般竖立在这类交易场所头顶,对于上述市场探索多层次金融市场建设之道,改革传统物资流通体系,亦是十分不利的负面隐患。

  三、盘面价格异于实物价格是否属于“价格欺诈”?近年来,在笔者投身投资者保护事业中也发现相当多地方交易场所挂牌品种与实物价格存在极大偏差(如邮币卡、茶叶等“发售模式”交易品),且同一交易品的大宗商品市场盘面价格与实物价格似乎不存在畅顺的价格传导机制。这便造成了相当多疑似操纵市场乃至非法侵占犯罪的隐患。

  但在同时,笔者认为,大宗商品市场的盘面价格往往因其去掉了产生价格的中间环节,只要物价传导机制畅顺,还是能够提前反映产品的未来价格。所以,对《中华人民共和国价格法》进行适应电子商务现状的修订,增加鼓励包括大宗商品市场在内的线上市场如何与实物市场达成价格顺畅传导的内容,从而令电子市场满足社会成员的套保、投机、套利需求也应是金融界、实业界、法律界认真思考的课题。

  四、大宗商品电子市场参与客户资金存管是否属于“非法集资”?早在21世纪初,中国证监会便要求证券、期货投资者资金在银行进行“第三方存管”,银监会也制订了《人民币银行结算账户管理办法》加以规范。

  但是,目前几乎所有的大宗商品市场仍然使用“银商转账”乃至“第三方支付”业务收取客户保证金,这亦为诸如“昆明泛亚”、“中港邮币卡”跑路等恶性事件埋下了伏笔。另一方面,现行的《中华人民共和国刑法》第176条规定了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的罚则,却对构成要件、犯罪特征语焉不详,此罪也成了广大大宗商品交易场所脚下的雷池。笔者认为,为防交易场所或其清结算单位席卷、挪用客户资金,最好的办法应是强制绑定银行第三方存管业务,实施交易场所和清结算服务商的二次确认制度,从而在保障客户资金安全的同时,也解除交易场所、周边商圈“一不小心触碰红线”的后顾之忧。

  五、大宗商品从业人员是否需要国家级从业资格认证?《中华人民共和国劳动法》第69条规定,国家确定职业分类,对规定的职业制定职业技能标准,实行职业资格证书制度。现实中,由于相当多大宗商品从业人员对市场缺乏基本了解便贸然“展业”、“服务”,造成大量交易争议,也不利于事后追责。

  因此,中物联于2017年推出包括从业人员执业标准在内团体准则实乃必要之举。鉴于大宗商品业务横跨金融和实体经济方方面面,能否由行业和人社部共同牵头,发起公共从业基础考试标准和专业细化执业标准考试、高管考试乃至职称考试,并以法规或部门规章、自律条例的形式固化成制度?

  六、利用大宗商品市场制度或技术缺陷套利是否属于“不当得利”?目前中国大宗商品交易市场还远未成熟,一些利用市场制度和技术缺陷套利的资本同样在兴风作浪。其手法计有:使用黑客手段修改交易参数、代理商假冒客户双向开仓赚取头寸返还(多见做市商)、暴力参与新份额上市(多见发售制)、大仓位频繁交易赚取返佣等。

  这些行为的存在,令经营方不堪重负的同时,往往也为正常参与市场的交易者带来了不公。只是由于经营方对自身法律性质顾虑较多以及技术有限等原因,不是采取“忍气吞声”手段消极应对,便是采用大范围伤及无辜客户的“歪招”加以整治。这同样带来了众多投诉。笔者认为,能否在阳光化监管的同时援引《中华人民共和国民法通则》第92条,结合行业实际情况,让经营方、合规交易者也能保留遇到不当套利时获得司法救济的途径,从而促进大宗商品市场的健康发展。

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(责任编辑:储晓燕 HF075)
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